Los datos personales de los menores de edad ¿Derecho o deber?

El Día Internacional de la Protección de Datos Personales, conmemora la cultura de la protección de datos y busca educar a los ciudadanos sobre este derecho. Esta columna resalta los riesgos ante la vulnerabilidad de los datos de los menores de edad.

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El 28 de enero, por una iniciativa del Comité de Ministros del Consejo de Europa, y con ocasión de la firma del “Convenio 108 para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal”, se conmemora el Día Internacional de la Protección de Datos Personales.  Así como diversos países en América Latina han adoptado legislaciones específicas en la materia, también se han unido a este festejo mundial.

La protección de datos personales se ha abordado tradicionalmente desde la óptica de los derechos a la intimidad y privacidad y del derecho de habeas data, especialmente en el campo financiero. En Colombia se define por tratamiento de datos personales “cualquier operación o conjunto de operaciones sobre datos personales, tales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión” (Ley 1581 de 2012, art. 3, lit. g). Es decir, que implica una variedad de conductas cuya premisa es el consentimiento informado (libre y previo).

De todos los sujetos y ámbitos de protección de datos personales que existen, la descontrolada interacción entre titulares de datos que se encuentran a un click –literalmente– de distancia hace que las preocupaciones se amplifiquen cuando los titulares de los datos son menores de edad,  como puede ocurrir en los siguientes escenarios: el uso de redes sociales por parte de menores de edad; el tratamiento de datos personales de menores de edad por parte de los padres; y el tratamiento de datos personales de menores de edad por parte de terceros (familiares, amigos, profesores, etc).

El primero de los escenarios, corresponde al caso típico de un menor de edad que tiene o quiere tener una cuenta propia en una red social como Facebook, Instragram, Twitter, Snapchat, Whatsapp, etc. De entrada, aparece el cuestionamiento sobre la edad que debe tener un menor para el abrir una de estas cuentas. Algunas legislaciones, así como algunas políticas de estas redes sociales establecen un mínimo de edad, por ejemplo 14 años de edad como establece Facebook. En Colombia aunque no se ha establecido un mínimo de edad en particular, se debe tomar en cuenta el nivel de madurez del menor, y en todo caso, siempre existe la obligación de contar con el consentimiento de los representantes legales y el asentimiento del menor.  Así que cuando una red social exige una edad mínima, el abrir una cuenta para un menor con edad inferior a la permitida configura una vulneración de los derechos a la protección de datos y al consentimiento informado del menor.  Por esta razón, los padres o representantes de un menor, deben tomar un tiempo para abordar el tema con información, pues son diversas los riesgos de estas conductas: ciber-adicción, ciber-bulling, ciber-acoso, sexting, y en general el acceso a su información por parte de personas que puedan representar un peligro (pedófilos, pederastas, entre otros). 

El segundo escenario planteado, se refiere al tratamiento de datos personales de menores de edad por parte los padres.  Por un lado, puede ser el caso de padres (uno o ambos) que en ejercicio de la facultad de representación legal sobre el menor, abren perfiles en diversas redes sociales como forma de socialización.  Aquí el tema de la edad del menor también resulta de interés, pues si el menor tiene la madurez para comprender lo que implica semejante tratamiento de datos, entonces los padres pueden hacerlo, escuchando siempre al menor y atendiendo al mejor interés del menor.  En menores sin madurez para esa comprensión los padres tienen limitaciones, como señala el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, que en sentencia de tutela T-260/12 analizó los derechos afectados a una menor de 4 años, a quien uno de sus padres decidió abrirle una cuenta de Facebook.  La  Corte, señaló que en el caso de un menor de esa edad, no tiene la madurez mínima para poder ser escuchado y hacer una “valoración de su opinión difícilmente conducirá a un deseo de estar en una red social y beneficiarse de lo bueno que las mismas ofrecen, pues es improbable la formación de un juicio propio sobre el tema a tan temprana edad”, por lo que entendió la Corte que el derecho a la protección de datos se encontraba afectado, especialmente tomando en cuenta que se trata de un sujeto de especial protección constitucional. 

En este mismo ámbito que involucra a los padres se encuentra el denominado sharenting, que no más que la publicación en redes sociales de imágenes de menores por parte de sus progenitores, en algunos casos llegando a la sobreexposición, lo que puede afectar el derecho a un futuro abierto de un menor de edad, cuya vida, alegrías, tristezas, buenos y malos momentos, estilos, etc, son abiertos al público, sin que medie su consentimiento para el tratamiento de estos datos.  Aquí, sin duda, tenemos zonas grises de reflexión: por un lado, el derecho (¿absoluto?) que tienen los padres de compartir esos “datos sensibles” de sus hijos con familiares y amigos; limitado – en estricto sentido – por el interés superior del niño, conforme lo señala la normativa colombiana. Si entendemos en este punto que el derecho a la protección de los datos personales es un derecho autónomo, el tratamiento indebido (esto es sin consentimiento del titular) pone a su titular en condición de legitimidad para reclamar una protección jurídica del mismo, y en caso de demostrar un daño a su imagen, honra, estaría en posición de reclamar por los daños causados.

El tercer escenario es  el tratamiento de datos personales de menores de edad por parte de terceros (familiares, amigos, profesores, etc), que comparte varias de las reflexiones anteriores, teniendo que agregar que ha de mediar el interés superior del menor, y que aún aceptado que los padres en ejercicio del derecho a la libertad de expresión, son los únicos autorizados para que terceros puedan hacer cualquier tipo de tratamiento sobre los datos personales de sus hijos, bajo el entendido de que no existen consentimientos tácitos. De este modo, si un padre o madre autoriza la recolección de un dato (ej. tomar una fotografía), no con ello autoriza que ésta se circule, publique, transfiera, etc.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que aún con los niveles de seguridad y privacidad apropiados que han sido adoptados por los titulares de cuentas de redes sociales, diversas publicaciones académicas y en prensa dan cuenta de la vulnerabilidad de los algoritmos que ellas emplean, lo cual es coherente con la decisión de la SIC que mediante resolución 1321 del 24 de enero de 2019, ordenó preventivamente a Facebook adoptar nuevas medidas y mejorar las existentes para garantizar la seguridad de los datos personales de los colombianos.

Sin duda, este tema no sólo es una cuestión de legalidad, o de los derechos que se discuten: se trata de verdaderas decisiones éticas que debemos tomar como padres, representantes legales o familiares, antes de exponer a los menores a este tipo de exposiciones que, por lo menos en principio, no son deseadas por ellos.

      Periodista prueba

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