¿Es el protocolo intocable?

El tema es tan complicado que podría pensarse en cuál es el mal menor. Las víctimas y sus derechos podrían tener una respuesta.

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El 17 de enero del año 2019 será perpetuado en la memoria individual y colectiva de los colombianos pues quedó claro que a pesar de todo lo alcanzado con las Farc la guerra continúa y cada vez más degradada.

Estas breves letras son un homenaje a las más de 400 víctimas del peor atentado terrorista en la historia delictiva del ELN. Especialmente son un reconocimiento al sacrificio de los jóvenes estudiantes, a sus familias, y a la institución de educación superior bajo los designios del Ministerio de Educación Nacional que los formaba.

Dos han sido principalmente los grandes debates en torno a los hechos de la semana anterior y sus consecuencias; controversias a nivel jurídico–político, con un énfasis especial en el segundo enfoque.

El primer tema grueso gira alrededor de sí la Escuela General Santander y sus integrantes podrían ser objeto de ataque militar directo de acuerdo con el derecho de la guerra , tema que parece lograr en la interpretación de los conocedores del derecho humanitario un consenso acerca de su prohibición siguiendo lo prescrito en el derecho convencional (art. 52.2 del Protocolo I adicional de 1977) y en los usos y costumbres de la guerra, pues además del estatus de no combatiente de los cadetes y la naturaleza jurídica de la academia policial, se trató de acuerdo con el Protocolo II Adicional de 1977 de un ataque indiscriminado frente a la población civil (art. 4º ).

En la jurisprudencia internacional, tanto en casos de la Antigua Yugoslavia (Erdemovic) como de Ruanda (Akeyesu y Kayishema),  se indicó que los miembros de las Fuerzas Armadas pueden ser tratados como parte de la población civil en ciertas ocasiones, no por su profesión sino por su vulnerabilidad al momento de los hechos.

El caso más recordado en el derecho internacional es el del asesinato de 10 soldados en belgas en Ruanda que generó la condena de Théoneste Bagosora y otros miembros del ejército del estado africano.

La misma posición se ha sostenido en tribunales mixtos como  las salas de Camboya en los casos 001 y 002 por crímenes de Khmer Rouge entre abril de 1975 y enero de 1979.

Así que no siempre lo que naturalmente podría ser considerado como objeto de ataque militar de acuerdo con el derecho de la guerra lo es y menos a través de medios y métodos prohibidos en las contiendas bélicas como coches bomba y terrorismo.

En el derecho operacional, hoy reconocido ampliamente por la Corte Constitucional (Sentencias C- 672 del 2017 y C-080 del 2018), es claro que en el desarrollo de una operación militar lo que es objetivo militar puede cambiar su naturaleza y dejar de serlo en determinadas circunstancias.

Pero, por otro lado, ha surgido un gran debate nacional e internacional en torno a la posición del gobierno colombiano luego del acto criminal de desconocer el protocolo de seguridad suscritos entre las partes hasta hace poco en negociación y la solicitud de extradición de los miembros del ELN ubicados en Cuba.  

Mientras un sector sostiene que se deben aplicar, pues comprometen al estado colombiano dejándolo mal parado ante la comunidad internacional e inhibiendo la confianza en futuras negociaciones, otros indican, siguiendo los argumentos principalmente del gobierno, que dichos protocolos no existen, que se firmaron con el anterior ejecutivo y que ningún acto de terrorismo se puede amparar en dichos documentos.

Los estados garantes de las negociaciones, por ende del protocolo, también han dividido sus posiciones apoyando la decisión de Cuba de seguir lo pactado anteriormente entre las partes, por ejemplo Noruega, o apoyando al gobierno nacional como Ecuador y Chile.

 

El contexto

Los protocolos de seguridad son una práctica habitual utilizada por las partes que negocian la finalización de conflictos armados en caso de rompimiento de las negociaciones.

Ellas permiten desde brindar la protección física a los miembros de un grupo armado hasta estructurar salvaguardas jurídico – judiciales para no ser perseguidos militar o penalmente (seguridad jurídica).

En este caso el mismo ELN que reconoce la autoría del acto, justifica el demencial ataque y lo peor, amenaza con seguir desarrollando estas actividades so pretexto de una “legítima defensa”. Bajo esas condiciones pretende el grupo ilegal que se cumpla el protocolo, siendo las personas ubicadas en la Habana jefes militares y políticos de la organización.  

El protocolo filtrado días atrás, secreto por demás, es básicamente un acuerdo para ser trasladados al territorio nacional, incluso a través de otros estados vecinos y no ser sujetos de ataque militar por parte de las fuerzas estatales. En conclusión un protocolo de seguridad física.

 

La naturaleza jurídica

Ante la ausencia de precedente claro, podría indicarse que los protocolos podrían tener un origen jurídico sí así es determinado por las partes que negocian, origen que bien podría ubicarse en el derecho interno o en el internacional.

Por ejemplo, respecto a la primera opción, en Colombia por mandato de la Ley 418 de 1997, prorrogada por el gobierno actual, se pueden suspender las órdenes de captura de miembros de grupos armados para lograr una negociación política, lo que han hecho todos los gobiernos desde 1997.

Incluso podría decirse lo mismo sí se acuerda que el derecho internacional público regule dichos protocolos.

Pero en el actual caso todo parece indicar que el origen de las salvaguardas de seguridad física para los negociadores del ELN tiene una naturaleza política, incluso amén de la presencia de estados garantes. En éste sentido podría interpretarse el silencio del Consejo de Seguridad en su reunión del día 23 de enero del 2019 sobre el punto del debate planteado.

 

Cuestión  central del debate jurídico–político

Teniendo en cuenta el contexto y el origen político que no jurídico de los protocolos de seguridad la pregunta central frente a los protocolos sería: ¿Qué hacer de acuerdo con las obligaciones jurídicas de Colombia frente al derecho internacional y en especial de su deber de proteger a las víctimas de crímenes de guerra cuando la misma fiscalía de la CPI ha indicado que siempre el problema respecto a los miembros de los grupos armados ilegales condenados por crímenes de su competencia en Colombia ha sido su ejecución efectiva de la condena?  

 

Aportes al debate y su solución

La posición jurídico–política planteada desde días atrás (ver en twitter @jeanmejia3) es que en principio los protocolos en cualquier proceso de negociación se deben cumplir, así tengan naturaleza política, pues comprometen al estado.

Pero cuando aparecen hechos o circunstancias sobrevinientes de inusitada gravedad, entrando en colisión los acuerdos políticos con los deberes jurídicos, estos segundos priman.

Incluso, en gracia de discusión, si los protocolos estuvieran regulados por el derecho internacional primarían las obligaciones derivadas de los instrumentos del derecho internacional humanitario, especialmente por la naturaleza imperativa de sus principios, entre ellos el de distinción, humanidad, limitación y precaución en el ataque respecto a las víctimas.

En la línea argumentativa utilizada el protocolo es existente pero es inaplicable por la generación  de un crimen de guerra reconocido además por el ELN.

 

Obligaciones de los Estados de perseguir los crímenes de guerra

El derecho internacional humanitario convencional aplicable a Colombia de forma obligatoria, siendo parámetro prevalente de interpretación en virtud de su integración al bloque de constitucionalidad, marco jurídico que además compromete incluso a todos los países garantes, así como el derecho consuetudinario, resultan precisos en señalar el deber de buscar a las personas acusadas de haber cometido u ordenado cometer crímenes de guerra (infracciones graves al DIH. Art. 49 y ss Convenio 1 de 1949), y hacerlas comparecer ante sus propios tribunales sea cual fuere su nacionalidad, o también  hacerlas comparecer ante otro estado si existen contra esas personas cargos suficientes.

En ese sentido frente a los miembros del ELN en Cuba no sólo cabría el deber de extradición sino eventualmente el deber de expulsión o deportación, lo cual no inhibiría incluso el deber judicial de los estados, empezando por los garantes.

Incluso un estado con jurisdicción universal podría, si considera tener evidencias suficientes, solicitarlos también en extradición como ha sucedido en muchas oportunidades (casos Cavallo, Scilingo, etc.).

Lo cierto es que existe un deber de persecución efectiva y logro de comparecencia judicial.

 

¿Qué hacer políticamente?

Lo que puede arrojar luces a nivel jurídico, se complica mucho más en materia política y de relaciones internacionales, aunque los recientes hechos en Venezuela mueven el tablero, pues no se puede tirar a la basura lo hasta ahora construido en materia de paz.

El ELN es el único generador de las actuales circunstancias. De aplicarse el protocolo, previsto para salvaguardas de seguridad física frente a operaciones militares, los derechos de las víctimas de la tragedia del 17 se harían ilusorios.

Se comprometería, ahí sí, la responsabilidad del Estado (la cual no cabe en relación a un protocolo político y ante garantes que actualmente apoyan al gobierno) pues la experiencia colombiana demuestra la incapacidad del estado para llevar a los tribunales de la mayoría de los miembros de los grupos armados ilegales, por múltiples causas que no son pertinentes de enumerar en esta oportunidad.

En ese sentido podría pensarse, como lo indicaron varios miembros del Consejo de seguridad de la ONU el 23 de enero, en una verdadera demostración de paz del grupo ilegal pasando a un cese definitivo de hostilidades, regresando a sus hogares a todos los secuestrados y dejando de afectar el medio ambiente a través del uso de armas no convencionales.  

Cuba, que firmó los cuatro convenios de Ginebra y sus protocolos, tiene el deber político–jurídico de hacerle entender a los miembros del ELN que acoge, que el principio aut  dedere aut judicare (o te juzgo o te extradito), los compromete, y en ese sentido, volver a negociar, esta vez con seriedad es la única opción.

Finalmente, en el proceso de extradición los miembros del ELN, ya sea hacía Colombia u otro país, cuentan con todas las garantías previstas en el derecho internacional.

Conclusión. Solo una demostración de una voluntad seria de paz podría alejar a los miembros del ELN ubicados en Cuba de una persecución nacional e internacional por el acto demencial cometido en la Escuela General Santander.

Los protocolos, incluso de naturaleza política tienen que cumplirse, de buena fe, pero no son intocables, por ejemplo frente a la comisión de graves hechos sobrevinientes que comprometan notoriamente  la voluntad real de terminar un conflicto armado.

En consecuencia, jurídicamente el protocolo es inaplicable, no inexistente en razón a que se cometió un crimen de guerra a través de un ataque terrorista indiscriminado a través de medios no permitidos por el derecho de la guerra.

Políticamente existen muchas salidas con implicaciones jurídico–judiciales si el ELN decide iniciar un camino verdadero hacia la paz; incluso varios de los países actualmente que fungen como garantes podrían ayudar en ese trascendental propósito.

Tal vez lo más difícil en la actualidad en materia de lucha contra la impunidad es lograr la captura de las personas comprometidas en crímenes internacionales (Caso Omar al Bashir por ejemplo), la responsabilidad estatal en caso de no aplicarse el aut dedere aut judicare dejaría una huella muy profunda en la comunidad internacional.

El tema es tan complicado que podría pensarse en cuál es el mal menor. Las víctimas y sus derechos podrían tener una respuesta.

      Periodista prueba

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